CAJ RM en Economía y Negocios de El Mercurio: Cuando el ADN no basta para ser padre

Cuando el ADN no basta para ser padre

Martes, 29 de enero de 2019

Por Claudia Guzmán V. Ilustración: Francisco Javier Olea
Reportaje El Mercurio

Existen juicios de paternidad complejos, donde los tribunales otorgan la paternidad a quienes no son el progenitor del niño. Se trata de la excepcional “posesión notoria” de quien por 5 años dé nombre, trato y fama de hijo a un menor. “(Mi hijo) sabe que tiene dos papás (…) El papá del corazón y el papá de la semilla”, dice una madre que descubrió la identidad biológica de su hijo tardíamente y busca rectificar su paternidad.

Catalina dice que la sangre de su hijo siempre la obsesionó. Desde que a los 10 meses de edad estuvo internado en la UCI por una Púrpura Trombocitopénica Idiopática -ausencia de plaquetas – hasta que en el colegio le dijeron que sospechaban que el niño padecía de un trastorno del espectro autista, cuenta que constantemente sometió a Benito -no es su nombre real- a exámenes médicos. Dice que la conducta disruptiva y a veces autoagresiva de su hijo de 6 años la preocupaba, y buscó respuesta en la medicina integrativa.

-Le hacía exámenes que miden los metales pesados en el cuerpo -explica-. Unos conocidos que ya habían tenido hijos con lo mismo tuvieron grandes evoluciones en la terapia por la alimentación -dice la periodista, de 36 años.

En la época más álgida de los problemas conductuales de su hijo, Catalina cuenta que estaba separada del padre de Benito y que se mantenía en un litigio por el régimen de visitas, motivado, en parte, por las discusiones que se gatillaban al buscar que el niño tuviera una dieta restringida a cierto tipo de alimentación. La mujer recuerda que ella también buscó apoyó profesional:

-Hablando con mi psiquiatra de la separación, le conté que cuando nos fuimos a vivir juntos con el papá de Benito lamentablemente yo había estado con otra persona, y que eso me pesaba. Me preguntó si pensaba que (esa persona) era el padre de mi hijo. Y le dije que no, que por fecha lo había descartado.

La mujer también le narraba las discusiones de pareja, donde resurgían temas relacionados con la sangre y la alimentación:

-Mi ex estuvo haciendo la dieta de la sangre mucho tiempo. Siempre me decía que él tenía un grupo sanguíneo muy raro. Entonces, eso yo lo rescato con el psiquiatra y le empiezo a describir situaciones. Y él me preguntó cuál era su tipo. Le digo AB positivo.

En una siguiente sesión con su terapeuta, Catalina sumó otra alerta.

-Mi psiquiatra habló con un compañero, un genetista, que le dijo que entre mi grupo de sangre, el grupo del niño y el del papá no había compatibilidad. Mi grupo es O positivo y el de Benito es O positivo. O sea, la posibilidad de que fuera el papá era como un 0,05%. Y me dijo: “Mira, lo más probable es que él no sea el padre”. Y ahí yo quedé helada -recuerda.

En octubre de 2017, Catalina demandó por paternidad biológica a quien suponía era el padre. El juicio que se tramitó en el Primer Juzgado de Familia llegó a su fin el 14 de diciembre pasado y le fue desfavorable. Ella reclamaba la paternidad biológica y que se impugnara la paternidad de filiación no matrimonial de quien había sido su pareja. La jueza consideró que, pese a que existía un examen de ADN privado que acreditaba la paternidad biológica de este supuesto padre, la paternidad del niño quedaba con quien Benito reconocía como tal.

Frente al fallo adverso, Catalina, quien asegura que no demandó con fines económicos porque su posición familiar es estable, dice:

-Pensé que lo mejor que podíamos hacer era presentar una demanda (…) Mi interés es que se regule la identidad. Que se reconozca que es su padre. Mi pregunta es: ¿la justicia le dice (al padre biológico) “sabe qué, señor, no se preocupe, váyase para la casa, porque usted nunca tuvo un hijo”?

La respuesta a la pregunta de Catalina es la excepción a la histórica Ley 19.585 de filiación, que desde el año 1998 terminó con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Esa norma facultó a los tribunales para pedir exámenes de ADN como prueba de certeza absoluta para señalar quién era el progenitor del niño; pero eso no significaría que fuera siempre determinante de la paternidad legal. La ley contempla como excepción a la “posesión notoria”, que dice que cuando se ha nombrado, tratado y dado a conocer a un niño como hijo, aunque no sea su descendiente, se ponderarán estos factores. Para entregarla, se requiere que el nombre, trato y fama se haya dado por 5 años.

Y esa figura legal es precisamente la que fundamentó el fallo de la jueza del Primer Juzgado de Familia de Santiago, que desestimó la demanda de Catalina tanto en la impugnación de la paternidad del padre que había reconocido a su hijo, como en la reclamación de la paternidad de quien es el progenitor biológico del menor.

El fallo fue apelado por la madre. Un informe del fiscal de la Corte de Apelaciones da cuenta de la admisibilidad del recurso presentado y, por cierto, de la complejidad del tema que hay detrás.

Descompromiso versus identidad

Según cifras del Registro Civil, si en el año 1960 el porcentaje de niños nacidos fuera de un vínculo matrimonial era de 15,9%, para la década de los 90 había aumentado a 34,3% y la tendencia era al alza. En 2017, fueron 73,4%. La profesora de Derecho Carmen Domínguez, directora del Centro de Familia de la UC, dice:

-Toda la reforma de filiación de la Ley 19.585 tuvo por objeto hacer prevalecer la verdad biológica, sobre todo porque, originalmente, el Código Civil no contemplaba mecanismos de reconocimiento forzado de la filiación. En Chile hemos tenido un patrón histórico de un varón descomprometido.

Si en el año 1998 los tribunales de aquella época registraban apenas 592 reconocimientos de paternidad al año, el Informe Anual de Justicia del INE dice que para 2008 los tribunales de familia daban término a mil 561 procesos de impugnación y reconocimiento de paternidad. En 2017, las demandas del tipo llegaron a mil 668.

Según el abogado Gabriel Muñoz, en la Corporación de Asistencia Judicial se tramitan cerca de un millar de causas como estas al año. Una vez que un niño ha sido reconocido ante el Registro Civil por un hombre, hay un plazo de un año para impugnar esa paternidad mediante un examen de ADN. Si no, el niño quedará reconocido legalmente y, para que ese padre sea impugnado, obligatoriamente deberá existir un segundo hombre al que se le reclame la paternidad biológica. La excepción a la prueba biológica -ya lo sabemos- es la posesión notoria de la paternidad: probar que se ha dado nombre, trato y fama de hijo a un menor por 5 años.

-En rigor, son dos las excepciones a la primacía de la verdad biológica -apunta la abogada Carmen Domínguez-. Una es la posesión notoria y la otra es la de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida. Sobre la posesión notoria, en el inciso segundo del artículo 201, se establece que el juez puede hacer prevalecer la prueba biológica si pondera su conveniencia basándose en el bien superior del niño. Es decir, no es una excepción absoluta.

Sin embargo, la posesión notoria -cuyos orígenes se remontan al Derecho Romano- es resistida por juristas como Cristián Lepin, profesor y director de la clínica jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile.

-El interés superior del niño también es proyectar cuál va a ser el bienestar de esa persona. Hay toda una familia paterna que, al crecer, probablemente querrá conocer.

Al centro de la discusión, coinciden los especialistas, está el derecho a la identidad, que en Chile no está regulado constitucionalmente y que se introduce en el ordenamiento jurídico a partir de la Convención de los Derechos del Niño (1989).

Explica Lepin:

-La identidad tiene que ver con elementos materiales. Hay dos grandes vertientes: la realidad social, donde prima quien ha sido el padre. Pero, por otro lado, está la verdad biológica, que implica descubrir una realidad familiar, genética, de raza o religión, y otros factores que están garantizados por la Convención. Entonces, a mi entender, la posesión notoria transgrede el derecho a la identidad que consagra la Convención de los Derechos del Niño; al igual que la Ley de Adopción.

El rol de las madres

Un caso emblemático en los vacíos que presenta la Ley de Filiación fue el que en 2007 se dio en Iquique, cuando la entonces seremi de Obras Públicas, Pilar Mazuela, descubrió que su hija había sido inscrita, ante la muerte prematura del padre, por un cuidador de autos.

Una vez nacido un menor, basta que un hombre vaya con su cédula de identidad y el certificado de nacimiento del niño hasta el Registro Civil para reconocerlo.

-En ese caso se discutió mucho si era necesario o no el consentimiento de la madre -recuerda Lepin-. Además, una vez efectuado el reconocimiento, operan plazos muy acotados para dejarlo sin efecto.

Isabel, diseñadora, de 39 años, vivió la carrera contra el tiempo por impugnar la paternidad de su hija Amanda -tampoco es su nombre real-, hoy de 10 años de edad. Cuenta que a los 28 años, tras una larga pero intermitente relación de pareja, emigró a Nueva Zelandia. Antes de partir tuvo una aventura fugaz con otro hombre, y se lo contó a quien había sido su compañero desde la adolescencia. A los dos meses de estar trabajando en Oakland, Isabel seguía en contacto con su expareja. Él se manifestaba inquieto:

-Me preguntó e insistió mucho. Me hice el test y estaba embarazada. Obvio que dudé de quién era el padre. Se lo dije, pero a las semanas él viajó a Nueva Zelandia a verme.

Isabel regresó a Chile por una oferta de trabajo que implicaba volver a Puerto Natales junto a quien había vuelto a ser su pareja. En esa ciudad también vivía el otro “posible candidato” a la paternidad de su hijo. Quiso practicarse un ADN en útero, pero dice que los médicos se lo desaconsejaron.

-Yo no estaba bien. Nos queríamos, pero estaba forzada la situación. Yo le habría dicho: “Déjame en paz, yo me voy a ir sola y cuando nazca la guagua vamos a hacer el ADN, y si es tuya nos juntamos, y ahí lo vemos”. Pero las cosas no se hicieron así y nos fuimos a vivir juntos inventando toda esta maraña.

Isabel cuenta que el día que nació su hija su pareja fue al registro a inscribir a la niña sin su consentimiento.

-Mi hija tenía tres meses y un día él me dijo: “Oye, igual se parece a este otro tipo”. Hicimos el ADN y quedó la grande. Él se sintió engañado, como si no hubiera sabido nada. Incluso nos hicimos otro ADN. En fin, nos separamos.

Tras armar una casa sola con su hija, Isabel impugnó la paternidad de su pareja.

-Me mandaron al Instituto Médico Legal de Punta Arenas para hacer un ADN, y a él le llegó una citación. Al final, mi hija quedó con el mismo nombre. Eran preguntas que yo tenía: si iba quedar con mi apellido dos veces o cómo. Y no. Quedó con los mismos apellidos, pero sin filiación paterna. O sea, en su certificado de nacimiento no aparece el nombre del papá. En el fondo, una hija no reconocida.

Decir o no la verdad

“Yo necesito vivir con la verdad”, era la frase que Isabel, la diseñadora, recuerda que repetía una y otra vez cuando pedía disculpas a su expareja, a la familia de su expareja, a su propia familia y también cuando buscó al padre biológico de su hija Amanda para hacer el ADN. No le pidió reconocerla. Él tampoco lo propuso.

-Un psicólogo me dijo que a medida que los niños crecen con una realidad, lo toman como algo absolutamente normal. Entonces, cuando la Amandita me preguntó quién era su papá, yo le avisé a él para que la viniera a ver. Le trajo un regalo y una plata. Y bueno, no se dio nada más -recuerda-. Siempre le dije que mi expareja era su padrino, porque él siempre ha estado conmigo. De hecho, vivimos juntos cuatro años después, entre los 4 y los 9 años de la Amanda. Él ha sido una figura paterna y ahora, aunque estemos separados, estoy dispuesta a darle el espacio que antes no le di. Siento que es de corazón ahora que no hay una mentira ni una obligación. Además, veo en mi hija la necesidad.

Al igual que Isabel, Catalina también valora el vínculo de afecto que Benito mantiene con quien siempre ha sido reconocido como su figura paterna:

-Él es un excelente padre para Benito. Pero eso no quiere decir que aquí no ha pasado nada. No pues, no corresponde. Si el niño es hijo de otra persona igual. ¿Por qué deberíamos taparnos los ojos? ¿Cómo no le voy a decir la verdad a mi hijo? (…) Qué heavy que vivamos en una sociedad donde te piden mentir. U omitir.

La abogada Carmen Domínguez, reflexiona:

-No necesariamente la verdad es un bien para un niño. Por eso existe la ponderación del adulto y también el interés superior. Si las cosas fueran matemáticas, no existiría la necesidad de estos principios.

Catalina cuenta que en este año y medio la evolución de su hijo ha sido buena. Dice que ha mejorado en relación con su conducta disruptiva. Y, sobre si el juicio -que incluyó una entrevista al niño con la jueza para respetar su derecho a ser oído- lo ha afectado, cuenta que decidió, junto a sus terapeutas, que lo mejor era decirle la verdad.

-Él sabe que tiene dos papás. Se va haciendo de a poquitito, como contar un cuento: que está el papá del corazón y el papá de la semilla. De hecho, (él me dice): “Ay, mamá, qué bueno que tengo dos papás”. La inocencia de los niños te hace darte cuenta de que los que complican las cosas somos los adultos. Él está bien, está increíble. Su papá lo pasa a buscar fin de semana por medio, entre semana lo va a buscar al colegio. Es un niño normal que vive rodeado de amor.

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